A norma altera a Resolução nº 3.166, de 2001, que veda o benefício a produtos com incentivo fiscal irregular. Rótulos, embalagens, biscoitos, aves, suínos, tintas e leite adquiridos no Espírito Santo, por exemplo, foram incluídos na lista. Leite, creme de leite e manteiga da Bahia também constam da nova norma. Do Rio de Janeiro, entraram produtos derivados do leite, entre outros. Conservas, molhos, temperos, doces, sucos, leite em embalagem longa vida, queijo e requeijão do Estado de São Paulo também deixam de gerar crédito integral de ICMS.

A Constituição Federal estabelece que é obrigatória a celebração de convênios, com aprovação unânime dos Estados, para a concessão ou revogação de isenções ou incentivos fiscais. Esses convênios são firmados nas reuniões do Confaz, realizadas com todos os secretários de Fazenda do país. Apesar disso, a ex-ministra Ellen Gracie, do Supremo Tribunal Federal (STF), já afirmou em um de seus votos que é inconstitucional a restrição ao aproveitamento integral de crédito do imposto estadual.

"A restrição imposta ao contribuinte adquirente, na mesma razão e proporção do benefício concedido, é o meio mais gravoso, desleal e também inconstitucional de se combater a guerra fiscal", afirma o advogado Marcelo Jabour, diretor da Lex Legis Consultoria Tributária. "O Estado que se sentir prejudicado deve entrar com uma ação judicial contra a norma que concede o benefício fiscal. É o único caminho constitucionalmente admitido pelo ordenamento jurídico."

A insegurança jurídica causada pela guerra fiscal entre Estados, porém, poderá ser amenizada em breve. O Supremo estuda a possibilidade de editar uma súmula vinculante sobre o tema. Na prática, o texto levará todas as instâncias inferiores a rejeitar benefícios fiscais concedidos por Estados sem a aprovação do Confaz.